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本文发表于《东方早报》5月6日
长沙芙蓉区城管综合执法大队在全国首创公示罚没物资去向的制度，将“罚没”的蔬菜水果等送到社会福利机构或特困户家中，并将相关单据向社会公示，接受群众监督。（《人民日报》5月5日）
据报道“90%的市民对城管罚没的水果蔬菜去向表示不清楚，近45%的群众认为被执法者私分”，这种误解造成了城管执法的困难。看来城管把“罚没”的水果送给困难人群，有助于改善自身形象。说这是“全国首创”，恐怕未必，比如某市（指上海）2007年就出台了《城管执法暂扣物品管理规定（暂行）》：蔬果等鲜活物品视情捐助公益事业单位，按月公示暂扣物品处理情况。不过从依法行政角度看，这未必是合法之举。
一个人不能拿别人的东西送人情，这些水果是城管的吗？可以由他们来处分吗？一般而言，城管既无权“罚没”水果，更无权送人。
首先，“罚没物资”一词显示出长沙城管和媒体的现代法治素养的缺乏。城管执法的经典镜头——把小贩的水果、蔬菜、摊子等往皮卡车上搬，先不谈文明执法，这种行政行为的法律性质是什么？是“暂扣”，而不是“罚没”、“收缴”，即先由城管暂为保管以保障顺利执法，其所有权没有改变，依然归小贩所有，城管是无权处分的。而“罚没”属于行政处罚，即没收货物归国家所有。两者的法律性质完全不同。
从执法程序上说，行政机关在做出处罚决定之前，必须向当事人告知处罚的依据，并听取申辩。而且行政处罚的决定与执法应相分离，城管不能当场做出处罚决定，更不能当场执行处罚。所以城管搬摊子的行为，属于“暂扣”，而不是罚没，也就不存在所谓的“罚没物资”。有趣的是，这么一个法治常识却没有得到普及。
正当执法的程序应是——城管“暂扣”货物，向小贩开出暂扣清单以及行政违法通知书，要求其在指定时间前往执法机构接受处罚，在接受处罚之后，将货物发还。在现实中，很多小贩没有去接受处罚，货物一直被城管“暂扣”，但这不等于说城管就取得了所有权。
第二，《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类包括“没收违法所得、没收非法财物”，城管执法时即使“没收”，也只能没收非法财物。“非法财物”即财物本身是“非法”的，这应由国家法律规定，比如盗版书、盗版碟片、赌博用具等；而不是因为它们的主人有占道经营的“违法行为”，这些无辜的水果就被株连成“非法财物”了。
第三，就算这些水果成了“非法财物”被没收了，按《行政处罚法》第53条规定：除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须公开拍卖或者按照国家有关规定处理。国家法律从来没有规定城管可以把没收的财物送给困难群体，这本身也是一种违法。而且请注意立法机关使用的字眼是“必须”，不是“应当”，这不是“送温暖”的那点人情温馨就可以含糊过去的。
客观地说，城管的执法对象多是弱势群体，货物一旦被“暂扣”，并不愿意去接受处罚，造成“暂扣”物品滞留，水果的价值不高不能拍卖，又不易保存，转送福利机构未尝不是个选择。但缺乏法律授权，有悖现代执法理念。大而言之，缺乏法律依据又何尝不是全体城管的软肋？“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”
所以破解城管难题，还得从制度、法律上“正名”，这不是把“暂扣水果”送人，微笑执法什么的可以解决的。
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