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沈彬律师的电线杆子

灯要放在上头,盐不能失去咸味

 
 
 

日志

 
 

“盗窃”电信公司,还是合同诈骗?  

2009-07-03 14:05:40|  分类: 法律时评 |  标签: |举报 |字号 订阅

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博客:http://2008shenbin.blog.sohu.com/

 

 

本文发表于《东方早报》7月3日

 

广东潮州中院6月30日对一宗利用某移动公司手机通话费结算技术漏洞,透支话费以拨打国外声讯台,获取回扣牟利的案件作出一审判决,以盗窃罪判处主犯方某无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。(7月2日《广州日报》)

 

又是一个“无期判决”,又是面对国有垄断大企业,此案如当年的许霆案一样引起舆论激辩,质疑矛头直指向判决的公正和合理。

这个判决已是除了死刑之外,中国最重的刑罚了,方某到底做了什么十恶不赦的事了呢?去年方某冒用“米盼盼”的身份证在某移动公司开通了4个全球通号码,再购买“动感地带”卡用于解码、复制,透支话费共计89万元来拨打国外声讯台,从中获回扣款2万多元。据此,法院认定方的行为构成盗窃,且是盗窃数额特别巨大,做出无期徒刑的重判。

 

显然方某没有许霆那么值得同情,从披露的案情看,方某就是存心非法牟利,才利用“结算技术漏洞”去恶性“透支”。对这种“非典型盗窃”,法院的判决依据应是刑法第265条的规定:以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,定为盗窃罪。报道中没有讲明白怎么“解码、复制”,不过肯定不是“盗接他人线路”,也不是“复制他人电信码号”,否则就应该是别人为他埋单,而不是方某自己“透支”了。

且此法条是1997年前制定的,那时移动电话还主要是模拟制式的“大哥大”,“复制他人电信码号”应是指当时的“孖机”——复制他人电信频段的行为,现在的手机也不可能被“孖机”。它也跟方某在自己的电话卡上喊出“芝麻开门”有着本质不同。按照法无明文不定罪的原则,方某应不构成刑法第265条规定的盗窃罪。

而且,法院既已认定这是一种“透支”,即从民法上说有一笔正当的债务存在,那么这种“盗窃”的社会危害性就比一般的扒窃、撬锁要小,电信商可以从民事上进行追讨,而不必完全依法司法资源,量刑上似乎不应适用“三中全会”式的“顶格”:无期、剥夺政治权利终身、没收所有财产。

 

笔者以为方某应构成“合同诈骗罪”,即以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,在履行合同过程中,骗取对方当事人财物。依刑法,合同诈骗数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑。该罪目前尚无司法解释,参照浙江省高级法院的标准:个人骗取20 万元以上即可认定“数额特别巨大”。看来方某还是难逃十年以上重刑,甚至还是无期。

 

值得注意的是,普通民众之所以对此类案件感到不公平,也缘于司法机关不适当地保护垄断企业的利益,将其视作国家利益,很多时候没有按照民事主体的平等原则,将用户利益和垄断企业利益一视同仁地予以保护。这才是很多人为这个并不光彩的罪犯鼓与呼的社会心理层面的原因。

 

 

 

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